為什么眾籌不是非法集資？
自《眾籌創(chuàng)業(yè)，你一定要知道的幾個法律問題》在虎嗅網(wǎng)上發(fā)表后，我又陸續(xù)收到了很多小伙伴的咨詢，我發(fā)現(xiàn)對于想草根創(chuàng)業(yè)的小伙伴來講，眾籌讓他們看到了希望和機會。我接觸的大多數(shù)有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴，都是有夢想有追求人品不錯的人，是真的想做一番事業(yè)，想通過自己的努力改變自己和家庭的命運，作為一個無背景無資源闖蕩京城的北漂，他們的困惑我感同身受，我是網(wǎng)絡(luò)新經(jīng)濟的信徒，我相信它能改變傳統(tǒng)工業(yè)社會的組織結(jié)構(gòu)和運作模式，給小人物崛起的機會，我又看到了一些法律專家的憂心忡忡，比如主張要立即對眾籌進行監(jiān)管收網(wǎng)等，這些磚家都是從事眾籌研究的前輩，他們的研究為眾籌傳播作出了應(yīng)有的貢獻，但他們開出的藥方我實在不能茍同，為了廓清籠罩在眾籌上空的迷霧，我決定寫這篇文章來進一步談?wù)勎覍Ρ娀I的看法。
一、眾籌和非法集資產(chǎn)生的時代背景和內(nèi)在的理念不同
兩者產(chǎn)生的時代背景不同
非法集資罪產(chǎn)生的背景是工業(yè)時代，在我國則打上了很深的計劃經(jīng)濟的烙印，在計劃經(jīng)濟時代，金融秩序是絕對國家壟斷的不容民間資本國外資本染指的領(lǐng)域，后來雖然建立了社會主義市場經(jīng)濟秩序，但這套思維觀念還根深蒂固，非法集資包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等罪名，其中一些罪名的設(shè)置是為了維護現(xiàn)行金融秩序安排的。
眾籌則是產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)等新經(jīng)濟成長繁榮的后工業(yè)時代，創(chuàng)業(yè)者通過微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)工具、或者專門的眾籌網(wǎng)站發(fā)起自己的眾籌項目，快速的聚集感興趣的小伙伴們的資金、智慧和資源，實現(xiàn)快速的崛起，這是一種典型的民間小額資金的融資模式。
小伙伴們參與度不同
什么是眾籌的理念，我覺得用湖州阿虎的一句話概括比較到位，即“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，理解這句話你就能理解眾籌的真正意義，眾籌當(dāng)然不僅僅是籌錢這么簡單，通過吸引一大批對項目感興趣的小伙伴加入，從項目的定位、產(chǎn)品的研制都讓小伙伴們參與，聚集大家的智慧做出一個牛逼的產(chǎn)品，然后通過小伙伴的體驗和口碑傳播，將產(chǎn)品和更多的人連接，眾籌強調(diào)的是一種參與感，這種參與是全方位的，參與眾籌的人和項目、發(fā)起人之間是一種你中有我、我中有你的關(guān)系。
而集資則是籌資人通過資金的聚集去做一個實業(yè)項目或進行資本的營運，主要分為借貸或股權(quán)投資兩種模式，在借貸中出借人追求的是資金的回報，基本不參與項目的管理，而股權(quán)投資從一開始投資時考慮的就不是參與而是退出問題，股權(quán)投資一般分為募投管退這幾個階段，真正參與融資項目的運營一般是在投后的管理這個階段，但這個階段參與的范圍也是比較有限的，一般也僅限于公司的一些重大的運營行為。
目的不同
眾籌對發(fā)起人而言不僅是追求資金，還需要得到大家智慧的滋養(yǎng)、口碑的傳播，而集資的目的則比較簡單主要是解決資金短缺的問題，由于可供抵押的資產(chǎn)有限自身實力不夠，從銀行、信托等傳統(tǒng)的融資渠道獲得資金很難，項目的吸引力不大從私募股權(quán)基金、天使基金等渠道融資的難度也大，所以只能提供較高的回報來從民間募集的方式解決。
對發(fā)起項目而言風(fēng)險承受度不同
股權(quán)眾籌是以募集資金召集志同道合的小伙伴為目的，不以提供固定的回報來制定眾籌計劃，而會員眾籌、和交預(yù)付款方式的眾籌所提供的物質(zhì)回報也一般是以折扣或其他優(yōu)惠方式體現(xiàn)，相對而言是一種理性的市場行為，對募集的項目而言資金壓力較小，但是非法集資不同，非法集資一般以提供遠高于銀行利息、遠高于基金信托產(chǎn)品的收益率等方式提供回報，因此對項目的還款壓力非常大，很多項目就是由于承諾的回報太高難以兌現(xiàn)從而喪失信用或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。
二、眾籌和非法集資的運作方式不同
是否做到充分及時的信息公開？
眾籌是一種新經(jīng)濟的運作形態(tài)，從項目的啟動、市場定位、眾籌計劃的發(fā)布、產(chǎn)品的研發(fā)、產(chǎn)品的制作等各環(huán)節(jié)都全方位的公布信息，公開透明是眾籌的核心價值觀，而非法集資項目的發(fā)起方公開的信息是非常有限的，他們遵循商業(yè)秘密的保護，參與股權(quán)投資的人在參與項目前一般需要簽訂保密協(xié)議，就是上市公司這樣的公眾公司一般也只是對重大的經(jīng)營行為、關(guān)聯(lián)交易等活動進行信息公開，而且很多是通過年報、半年報等事后方式進行公告的，不夠及時。
兩者行為特征不同
非法集資是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指違反金融管理法律規(guī)定，采用公共或者變相公開方式，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金或者變相吸收資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的行為，其中有幾個比較典型罪名非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行公司股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪等，對于非法非法吸收公眾存款罪，張明楷教授認為“只有行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營（如發(fā)放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”，還有學(xué)者認為應(yīng)該以融資目的來判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如果融資的目的是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，則不能定性為非法吸收公眾存款罪。而集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為。股權(quán)眾籌最有可能觸犯的是擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，這個罪名立案追訴的標(biāo)準為：（1）發(fā)行數(shù)額在50萬以上的；（2）、雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準，但擅自發(fā)行致使30人以上的投資者購買了股票、公司、企業(yè)債券；（3）、不能及時清退清償?shù)模唬?span style="WORD-WRAP: break-word! important; max-width: 100%; box-sizing: border-box">4）、其他嚴重情形的；事實上，擅自發(fā)行公司股票和企業(yè)債券罪當(dāng)時出臺時眾籌等新經(jīng)濟形態(tài)尚未出現(xiàn)，這個罪就是維護金融管理秩序作為目的，它在法理上與股權(quán)投資沖突的地方在于，股權(quán)投資是一種投資行為，投資可能取得收益也可能虧損，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是應(yīng)該和公司一起共度難關(guān)的，如果在公司虧損的情況下強行規(guī)定讓發(fā)起人或公司回購，這無疑增加了發(fā)行人或公司的資金壓力，是違背民商法精神的。
顯然眾籌的行為特征和非法集資存在比較大的差別，股權(quán)眾籌并不以提供固定的回報為目的，會員眾籌等也是以一種理性的市場優(yōu)惠的方式回報，眾籌通常都是經(jīng)營一個實業(yè)為目的的，不是為了資本的運營而籌集資金，是一種正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為，大多數(shù)眾籌計劃是限定了募集資金的上限和人數(shù)上限的，而且規(guī)定了募集的期限，單筆募集的資金數(shù)額也是比較小的，所以其對社會的影響的廣泛性上與非法集資是存在差別的。
三、非法集資罪作為一種維護金融壟斷秩序的口袋罪名已越來越受到人們的質(zhì)疑
無論是非法集資還是眾籌都是一種民間的融資類型，挑戰(zhàn)的是現(xiàn)有的金融壟斷秩序，著名經(jīng)濟學(xué)家盛洪認為“我們面對的就是金融領(lǐng)域的壟斷，反映在司法層面就是所謂的非法集資罪，這個非法集資罪它維護的現(xiàn)行金融壟斷秩序本身就是一種罪惡，因為他維護的是壟斷的金融秩序，維護的是這個領(lǐng)域中壟斷的企業(yè)，非法集資罪事實上否定了憲法確認的社會主義市場經(jīng)濟的基本原則�！�
民間融資是國家官方金融市場有益的補充，構(gòu)建多層次的資本市場不能缺少民間金融市場，李克強總理認為應(yīng)該讓金融成為一池活水，更多的灌溉小微企業(yè)，馬凱副總理則明確提出了金融機構(gòu)要為小微企業(yè)的融資創(chuàng)造良好的服務(wù)環(huán)境，應(yīng)該提高小微企業(yè)直接融資的比例，還有很多學(xué)者認為非法集資罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪等幾個罪名，其中維護金融壟斷秩序的罪名可以廢除，如果確實存在詐騙等行為，可以以刑法中的詐騙罪論處。
非法集資罪除了維護現(xiàn)行金融秩序外還有一個目的是保護廣大投資者的利益，防止他們受到了欺騙和侵害，其實從法理上講也是有問題的，事實上無論是集資方還是出資方都是獨立的民商事主體，他們通過協(xié)商形成契約，這種自愿協(xié)商的契約精神應(yīng)該被尊重。
四、眾籌的域外經(jīng)驗及出路
眾籌確實存在比較多的風(fēng)險，特別是股權(quán)眾籌，投入的時間長，還沒有好的退出渠道，在經(jīng)營期間不能完全保證國家會出臺法律或干預(yù)措施對眾籌項目叫停，再加上發(fā)起人一般是在網(wǎng)上發(fā)起的，投資人缺乏充分的渠道了解項目團隊和發(fā)起人，投資人不是專業(yè)的投資機構(gòu)，所以也沒有能力進行盡職調(diào)查和市場評估，再加上公司一般在創(chuàng)業(yè)期，市場行情不明，還有股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任也是一個問題，在沒有第三方監(jiān)管的情況下，如何保證廣大股東的利益保證投入資金的安全也是一個問題。
我們可以看看發(fā)達國家是如何解決眾籌風(fēng)險這一問題的，以美國的JOBS法案為例，在美國證券發(fā)行要受到監(jiān)管，但卻對眾籌中的小額的融資給予了豁免，比如規(guī)定在12個月融資額不超過100萬美元發(fā)行人將被豁免監(jiān)管，同時將公開發(fā)行的人數(shù)限制由300人提高到1200人，單個投資人年收入少于10萬美元的，其投資額不超過2000美元或年收入的5%，若投資者年收入高于或等于10萬美元的，其投資額不得超過10萬美元或年收入的10%，換言之，符合上述規(guī)定則是被豁免監(jiān)管的。為了保護廣大投資者的利益，JOBS法案對于發(fā)行人規(guī)定了比較全面嚴格的信息披露要求，如發(fā)行人的詳細資料、主要管理團隊的情況介紹、募集項目的商業(yè)計劃、發(fā)起人的財務(wù)狀況、發(fā)行額度大的還需提供會計師審核的財務(wù)報告，募集資金的目的使用用途、募集的數(shù)額期限等等。
我們要看到眾籌是一種資金、管理方式的創(chuàng)新，是一種新經(jīng)濟特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟出現(xiàn)的產(chǎn)物，我很認同周其仁教授的觀點，對于改革過程中的創(chuàng)新，剛出現(xiàn)時常常是突破或或者是超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定，比如在改革開放前，個體的經(jīng)營行為會被認為構(gòu)成投機倒把罪，安徽鳳陽小崗村的農(nóng)民搞年產(chǎn)承包責(zé)任制在當(dāng)時也是不被允許的，周教授認為所謂的制度創(chuàng)新就是順應(yīng)時代的潮流將這些小范圍的邊緣的探索行為通過官方的法律規(guī)則予以合法化正式化轉(zhuǎn)化為國家的正式制度。
其次，面對社會中的新生事物中存在的風(fēng)險，我們是相信市場的力量還是寄希望于用國家權(quán)威機構(gòu)的監(jiān)管來解決，這方面的爭論從市場經(jīng)濟誕生之日起就開始了，習(xí)大大和克強總理等新一屆領(lǐng)導(dǎo)集體一再強調(diào)要把屬于市場的交給市場，當(dāng)然各執(zhí)一端也是不對的，但我們至少應(yīng)該承認通過參與眾籌計劃的人互相之間的博弈、溝通、互動來自我自發(fā)的控制眾籌中的風(fēng)險應(yīng)該成為風(fēng)險控制的主體，監(jiān)管機構(gòu)的扶持規(guī)范引導(dǎo)也很重要，但這種規(guī)范引導(dǎo)行為應(yīng)該是市場機制的補充。
再次，在現(xiàn)有的法律框架下，眾籌中產(chǎn)生的法律風(fēng)險是存在救濟渠道的，無論是出資行為、股份代持行為發(fā)生糾紛都可以用民商事法律和訴訟程序還有部分行政規(guī)范來解決，而非法集資罪屬于刑法范疇，刑法的一個基本特征就是謙抑性、補充性、最終性，只有當(dāng)民商事等其他渠道不能解決時才能選擇用刑法的機制進行治理，如果把眾籌中的法律風(fēng)險一律以非法集資等刑事邏輯進行解決，這是不恰當(dāng)?shù)倪\營刑事手段解決社會危機的行為，是不符合法治精神的。
當(dāng)然我們也要正視眾籌中存在的法律風(fēng)險，為了保護投資人的利益，可以出臺相關(guān)的法律來引導(dǎo)規(guī)范眾籌的發(fā)展，比如規(guī)定眾籌計劃要有充分的風(fēng)險提示、不能寬大虛假宣傳、項目要信息公開、財務(wù)公開、要建立投資人充分參與項目的機制等，也可借鑒域外的經(jīng)驗，比如根據(jù)募集資金的數(shù)額大小、參與人數(shù)多少、投資人投入資金的數(shù)額和其收入的比例等來設(shè)定安全的避風(fēng)港，我相信這樣的引導(dǎo)和扶持是積極的充滿正能量的；同時對項目發(fā)起人而言，要自覺控制募集資金的上限和人數(shù)、范圍，在國家沒有出臺眾籌法規(guī)之前，建議人數(shù)上限不要超過200人，且設(shè)計一個募集股東定向溝通刪選程序，在募集時做好充分的風(fēng)險提示，比如可以借鑒JOBS法案的規(guī)定，建議募集股東根據(jù)年收入水平來決定參與募集的資金數(shù)額，保證項目信息公開透明、建立相關(guān)的股東參與公司項目的監(jiān)督機制，在有的發(fā)起人發(fā)起的項目中還約定了股權(quán)眾籌的股東可以隨時退出，公司和發(fā)起人應(yīng)無條件進行回購來保證投資人的利益�？傊疅o論是對眾籌的發(fā)起人還是參與眾籌計劃的人及國家和相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)來說，眾籌不易，且行且珍惜！